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萬億PPP成“肥肉” 五大熱點你可知

發布時間:2018-02-21瀏覽次數:來源:P3帶路群

近期,山東、內蒙古、云南等多地就第三批PPP示范項目展開密集部署,省級PPP示范項目也在同期加速推進。其中,交通運輸、市政工程等領域依然占據大頭,水資源相關項目熱度明顯上升,落地進度也在提速。值此背景,貼心的小編整理了PPP相關的五大熱點問題,希望能夠對大家有所幫助。

 

  自2015年開始,PPP模式在各地全面展開,業內人士稱之為PPP元年。當年12月中旬,發改委公布了第二批PPP推介項目,共計1488個、總投資2.26萬億元,加上第一批次項目總投資已達到3.5萬億元。如果再加上財政部公布的兩批次示范項目,PPP總投資額超過了4萬億元。

 

  2016年,PPP仍然是環保產業的重頭戲,各地PPP項目相繼落地,為環保產業注入了更多新鮮血液。相關人士預測,未來PPP將成為環保產業的主流模式之一。

 

  本文整理了PPP相關的五大熱點問題,希望能夠對大家有所幫助。

 

  一、PPP這個籮筐到底有多大?

 

  區別于一般項目,PPP項目應僅限于提供公共或準公共產品或服務,包括業內比較熟悉的基礎設施及公用事業領域內的單體項目(如地鐵、供水、燃氣、污水處理、垃圾焚燒發電等),也有近年出現的一些跨界、綜合類項目,比如片區開發、流域治理、智慧城市、海綿城市、醫療衛生、養老服務、教育培訓等。而那些純商業的,完全可由市場自行解決和規范的項目,則不宜套用PPP模式。

 

  基于近年來的市場及項目實踐情況,建議考慮將PPP項目性質從公共產品和服務擴展至準公共產品和服務(如養老、旅游、文體、教育、培訓等)。對于需要采取特許經營的采取正面清單制度,而對于不需要特許、不涉及使用者付費的政府購買服務項目,則采取負面清單的方式,有條件地排除一些不適宜PPP模式的公共及準公共項目(如國防、國安、涉密工程和項目),以及前文述及的純商業項目。

 

  有關PPP項目的分類,建議從廣義的角度去看,即分為特許經營PPP項目和政府購買服務PPP項目。前者的收益來源為使用者付費及必要的可行性缺口補助,適用于經營性和準經營性項目;后者的收益來源為政府付費,適用于于非經營性項目。

 

  二、工可研和兩個論證到底是個啥關系?

 

  其一、按現行的項目審批體系,PPP項目可研(即物有所值和財政承受能力等兩個論證)走財政系統,工可研走發改系統,歸口是不一樣的。

 

  其二、按照財政部的話語體系,PPP項目可研更多考慮項目資金和實施主體來源不同的情況下的比較分析,以及地方財政對單個及整體PPP項目的承受能力,而工可研則更偏重項目本身的可行性,偏重工程。存量項目不涉及工可研。

 

  其三、從某種程度上,PPP項目可研是假定項目本身可行,但要看是否優于政府投資,以及財政是否可以負擔。而工可研則需要證明項目本身可行。換言之,如果工可研通不過,PPP項目可研就無從談起。

 

  其四、PPP項目可研與工可研均可進一步完善和優化,并從法律和審批層面予以統合。那種為了省事,先做PPP項目可研,通過之后再由PPP項目公司去做工可研的安排,邏輯上存在問題,合規層面也是有瑕疵的。

 

  值得注意的是,財政部近期發出的《關于組織開展第三批政府和社會資本合作示范項目申報篩選工作的通知》(財金函[2016]47號),特別提及“新建項目應已按規定程序做好立項、可行性論證等項目前期工作”,說明對于工可研的法定要求,各部委是有共識的。

 

  總之,PPP項目的可行性研究體系,無需違反現有的可研審批制度,但也應結合“兩個論證”的實踐情況,大膽創新,跳脫舊有思維和既得利益的束縛,真正走出“可批性研究”和“論證流于形式”的怪圈,扎扎實實地為公共利益看好門、把好關。

 

  三、特許經營協議是行政合同嗎?

 

  個人傾向于將特許經營協議(以及廣義上的PPP合同)定性為一種特殊性質的合同,即行政與民商事兩種合同性質兼備。將其簡單歸類于行政協議或民商事合同的思路,在理論和實務兩方面都存在問題,長期看都站不穩,而且推行難度偏大。特許經營協議項下的爭議不應被定性為行政爭議,最起碼不應該是所有的爭議都被如此定性。

 

  有關特許經營合同即民商事合同的觀點也比較符合很大一部分現實期待,但是爭論也是比較激烈的。從感性層面,筆者也希望特許經營合同能夠被認定為民商事合同,而非行政合同,更不應該是需要新設行政許可的行政合同。但與單純的行政許可或民商事合同不一樣,特許經營協議更像是一個“行政-民商關系復合體”,將之定性為特殊性質的合同較為妥當,而不涉及特許經營權的PPP項目合同則可以定性為純粹的民商事合同。

 

  在PPP項目合同,特別是特許經營協議項下,直接涉及政府對項目公司的特定授權或權利讓渡,以及相關公共產品或服務的供給義務的轉移。據此,項目公司獲得特定項目的準入(通常具有排他性),并按其與政府方的約定實施該項目,取得相應的投資回報。在這樣一種合同關系當中,政府一方面是項目合同主體,依約享有相關合同權利,并需履行相關合同義務。另一方面,各個政府部門(包括但不限于PPP項目實施機構)也并不因此自動喪失其針對PPP項目公司的法定行政權力。這里就存在一個行政權力與合同權利的競合。

 

  對于直接與項目公司簽訂PPP項目合同或特許經營協議的政府機構(如與地鐵項目公司簽署特許經營協議的交通委)而言,它應有義務協調相關合同權利與其法定行政權力之間的關系,既要防范因前者不合理的擴張而壓縮后者的法定空間,并進而導致公共利益受損;也要注意對二者交叉或疊加的范圍予以合理控制,以免項目公司的合同權利被政府方(不限于實施機構)的行政權力所架空,甚至還無法就此獲得合理的補償。

 

  如果我們在立法時將特許經營協議一步到位地定位于純粹的民商事合同,一方面會因為與其自身存在的行政合同屬性相悖而受到質疑,另一方面也無法融合及解決行政權力與合同權利的競合問題,以至于非常容易與同位階的相關法律發生直接沖突,并涉及到大量低位階法規的修訂或廢止,難度可想而知。

 

  四、特許經營協議能夠通過仲裁解決爭議嗎?

 

  《行政訴訟法》和最高院的相關司法解釋將“政府特許經營協議”定位于行政協議,引發諸多問題及PPP實操層面的連鎖反應。目前,已經有一線城市的仲裁機構開始拒絕受理特許經營協議項下的爭議,一些原本適合采取特許經營方式的項目,開始規避特許經營,避免簽署特許經營協議,或者將實質性條款與條件從特許經營協議中剝離出來,放在PPP項目合作協議項下處理。個人理解如下:

 

  其一,特許經營協議項下的爭議不應被定性為行政爭議,最起碼不應該是所有的爭議都被如此定性。

 

  其二,特許經營協議的爭議解決機制不宜限定于行政訴訟,仲裁和民事訴訟應該都是可選項。

 

  其三,僅在針對PPP項目實施機構行使其法定行政權力的行為之時,特許經營者才需要提起行政復議或行政訴訟以解決爭議。除此之外,如果確有需要被界定為行政爭議的事項,法律應予明確列舉。

 

  其四,在實務中需要特別防止政府方有意觸發行政爭議事項。目前實務中存在的一個項目分別簽署特許經營協議和PPP項目合作協議的做法,這個問題尤其突出。因為在特許經營項目中,特許權和經營權是共生共榮的,一損俱損,一榮俱榮。如果特許權因為行政訴訟而陷于不穩定狀態,則經營權必然受到不利影響。覆巢之下,焉有完卵乎?當然,在項目提前終止之前,特性經營者通過PPP項目合作協議之下的仲裁或民訴機制,可以相對更好地保護自身權益,但這只是權宜之計。對于一個動輒長達數十年的商業安排而言,總有行政合同和行政訴訟這兩把利劍懸頂,社會資本和項目公司肯定是非常不爽的,項目的穩定性也是存疑的。

 

  其五,訴訟或仲裁的前置程序的強制性適用,以及民事法院和仲裁庭對于爭議性質的裁定權都是可以考慮的選項。

 

  五、對特許經營法和PPP法的建議?

 

  針對特許經營PPP項目和政府購買服務PPP項目進行立法。二法并一法,用一部法律規制兩類模式,在一法之下實行“雙軌制”管理。個人認為這是一個比較現實可行的考量。一方面解決特許經營與PPP的區別問題,一方面解決使用者付費與政府購買服務的區別問題,而且能夠有效覆蓋雙方交叉領域。

 

  其一,從法律層面界定特許經營和政府購買服務兩類PPP模式,規制公共服務領域內的特許經營和政府購買服務活動,使其做到真正的有法可依。

 

  其二,結合項目實踐的經驗、教訓和現實問題,解決國務院、國家發改委、財政部及其他部委未能解決的大量法規沖突和銜接問題,給PPP的虛火降溫,令“偽PPP”無處遁形,用高位階的立法劃定合理的行為邊界,規范、保護和激發市場活力,促進廣義的PPP模式在中國的可持續發展。

 

  其三,對特許經營PPP項目和政府購買服務PPP項目實行雙軌制管理。原則上,后者可以繼續適用財政部現行有關PPP模式的系列規范,前者則適用特許經營的相關規定(有待制定與完善)。

 

  其四,從促進民間投資及投融資機制改革的目的出發,新法名稱可以考慮《中華人民共和國促進社會資本參與公共服務事業法》、《中華人民共和國促進民間資本參與公共服務事業法》或《基礎設施和公用事業投資促進法》。在這方面,我國已有《中華人民共和國促進科技成果轉化法》及臺灣地區的《促進民間參與公共建設法》的先例可循,可資借鑒。當然,考慮到促進法多為拾遺補缺之目的,且多采取綱要形式,也可以考慮不用“促進”二字,而直接采用《民間投資基礎設施和公用事業法》一類的名稱。

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