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《招投標法》在工程建設行業有些“水土不服”!

發布時間:2018-02-21瀏覽次數:來源:施工企業管理雜志社

《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招投標法》)是國家用來規范招標投標活動,調整在招標投標過程中產生的各種關系的法律規范的總稱,它于1999年8月30日公布,2000年1月1日開始實施,它規定了招投標強制的招標范圍,對招標、投標、開標、評標各過程做了具體的規定,它改變了以往的供應采購模式,使得招投標過程更加具有法制性、制度性、程序性以及規范性。但在十多年的實踐過程中,面對工程建設行業招標投標中出現的諸多新問題,也逐漸顯現出相關法規建設不合理、不完善、不配套、不明確等問題。

 

現行《招投標法》的問題

評標,沒“準”《招投標法》第四十條,提出評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法,對投標文件進行評審和比較,但卻并未對評標標準和方法作具體的說明,缺乏操作性強的評標、定標細則,沒有建立起一套科學的評標辦法。這導致有的招標者按照自己的理解,對各投標標書稍加比較即給出其得分,使得評標工程顯得不規范,甚至在評議過程中,還出現了招標者內定施工單位,再由所謂的評標小組湊評標結果的現象。

其次,評標、定標辦法不是在投標截止前確定,而是在投標書送達后確定。在評標的過程中,國內主要采用綜合評議法、最低價法或者單項評標法,其中定性評議方法較多,而定量的較少,即便是定量綜合評議法,評分因素選取,有時也比較隨意,給出的權重也不盡合理。還有些單位,在評標過程中,單純著重報價高低,而忽略了其他重要因素,導致評標、定標缺乏客觀標準,隨意性大,感情因素、行政色彩濃。

分包,沒“監”《招投標法》賦予招標人對分包活動的監管地位不明確,大量的分包基本上由總承包、專業承包單位直接對外發包,即使通過內部招標比選,也常常“明招暗定”,有的企業中標后,直接轉包或違法分包給其他單位,從中收取管理費,以包代管,而對工程質量、安全不從事管理、不負責任。這種轉包的現象,使得一些資質不夠,沒有施工經驗的企業,進入施工現場,為質量安全問題埋下隱患,這也是現今存在“豆腐渣工程”的一個根源。

其次,也因為《招投標法》對轉包等違法行為無認定標準,導致轉包、違法分包、借用資質等違法行為頻發。

監管,沒“清”現行的招投標監督體制為各部門分散的管理體制,是一種同體監督的體制,主管部門既對本行業的招投標活動進行管理,又對具體招投標活動實施監督,有的甚至還是招投標活動的具體實施人,導致行業主管部門同下屬企業、有形市場和具體的招標管理機構之間有著千絲萬縷的聯系,這種錯綜復雜、層次不清、經濟關系不明的監督體制,必然帶來監督部門的缺失與監管工作的缺位,不能形成有效的制衡機制,對各類招投標活動進行有效的監督管理,2012年施行的《招標投標法實施條例》對中標過程以及合同的簽訂進行了進一步的規定,但是管理層面上的問題還沒有真正得到解決,分散管理和各自監督的問題依然存在。

保證金擔保,沒“限”現行《招標投標法》把國際慣例中的銀行保函的保證人擔保制度,變為由中標人提供現金支付或者支票形式履約保證金擔保制度,但卻并沒有同時對招標人在獲取該項保證金以后在使用上的限制做出明確規定,致使有的招標人以提交保證金為由,變相要求施工企業墊資施工;更有甚者,由于該法沒有對保證金的使用作出全面的具體規定,將巨額保證金挪作它用的開發商也不乏其列。投標保證金無“度”,缺少約束的法律規定,嚴重影響了建筑市場的市場調控和行業的公平發展。

合同內容,沒“明”《招標投標法》關于不得再行簽訂與中標合同實質性內容不一致合同的規定不明確、缺乏操作性,引起實踐中大量的黑白合同;“黑白合同”,是指建設單位與施工單位簽訂的兩份價格完全不一樣的兩本施工合同。“黑合同”是指建筑項目投資者在工程招標過程中,除公開簽訂的合同外,又與中標公司私下簽訂另一份合同,強迫中標單位壓低工程款項,墊資承包等。在實際的履約過程中,真正執行的是這本“黑合同”,而與中標通知書上的價格一致的“白合同”只用來到合同管理部門進行備案。

低成本價,沒“界”《招標投標法》沒有明確“經評審的最低投標價法”的適用范圍和前提條件,也沒有界定“投標價格低于成本”的規定也不明確、缺乏認定標準和界限,這就導致部分應當進行技術、商務和價格綜合評審的招標項目,為了謀取最大限度的節資率,錯用和濫用了最低價中標辦法,在適用時忽視了“能夠滿足招標文件的實質性要求”的條件,一律以低價為標準來衡量所有投標人的履約能力,引起行業惡性競爭,擾亂市場、阻礙正當競爭、降低產品質量,導致類“檸檬市場”局面的出現,良者逐步退出投標和劣者胡亂投標。而即使有發現投標人報價過低,也未能啟動價格認定程序,造成低價中標。

 

意見及建議

針對評標過程中的亂象一方面《招投標法》應完善細化對評標委員會成員的選定標準,評標專家庫除了按行業、按地區建立外,還要強調其專業性。實際的招標過程中,不少評標委員會不過是一個“傀儡”,他們的權力是虛的。某些與招標項目直接或間接有關的政府領導、招標單位領導、招標單位具體負責人等,操縱著中標的結果,他們才是招標的實權人。另一方面,也要對評標方法進行規范化,對評標方法的具體構架作出更多準則性的規定,例如,需要對標書的哪些方面進行評價,具體的評價方法應如何選擇等等。對于評價方法可以考慮結合模糊數學和AHP層次分析法,將定性指標進行定量處理,科學有效的設置權重,建立起一套科學的評標辦法。

投標單位中標之后的分包和轉包一方面是由于監管地位不明,另一方面也與中標單位確定后,各監管部門對招標的松懈監管有關。因此,除了全面推行建設工程項目的分包招標機制,明確招標者在分包招標中的監管地位外,轉分包問題還可以通過改善中標管理監督的制度安排進行預防管理。

針對“黑白合同”以及監管不清等問題首先,應明確實行招投標全過程監督,將每個環節的監督責任落實到人,實行終身負責制,強化責任管理,確保監督工作到位,對招標活動全過程備案,不管何時何事出問題,都有案可查。其次,實行招投標全過程公開、全過程監督。發布招標公告、投標單位資格預審、開標、詢標、宣布中標結果等都要公開進行,公開接受全社會的輿論監督。再次,要獨立監督,監督人員必須獨立于建設單位或基建部門之外,不能有隸屬關系,監督人員不能參與評標定標,不能接受任何單位、任何部門的好處,要嚴肅執法,發現違法違規現象,堅決予以查處。

明確規定與建設工程相關的擔保和保險法律制度向國際靠攏,建立統一的銀行擔保制度,把建設過程中的重要環節納入保險體系,規避中標后續管理中的問題,合理保護業主和中標人的權益。

取消“最低價中標法”實行經評審的平均價中標法,即去掉一個最高價,去掉一個最低價,作為評標基礎。同時應明確規定根據當前市場,建立成本價確認機制,現行工程造價的價格體制和投標報價主要還是按照計劃經濟體制下的報價體制,各招標單位必須在標底允許的范圍內競爭,這種價格體制與市場結合度低,不能完全反映企業的技術能力和先進水平,從而形成不了真正意義的競爭。由此應由市場決定工程造價,由投標單位按照自身技術管理水平自行定價、自主報價。在公開、公正、公平的市場競爭條件下,工程經濟標由經濟類專家評審,最終科學合理地確定工程不低于成本的最低報價。

此外,現行的《招標投標法》的個別條文規定還存在缺乏可操作性等問題,如法文第四條規定:任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。此條規定沒有具體數額規定,在現實經濟活動中難以把握其標準和尺度,不好評判。

在發展進步日新月異的今天,我國的投標法還要盡快有效地適應新環境、新狀況的要求,不斷地學習分析總結完善。此外,更重要的是,在招投標的過程中,各相關部門也應做到恪盡職守,遵守法律,強化職業道德,確保招投標項目的有序進行。

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